Llevamos tiempo con la intención de escribir sobre este tipo de garantía, pero nunca nos decidíamos a cómo enfocar este artículo para que resultará interesante y práctico a la vez.
Y es que sobre el aval bancario, el lector podrá encontrar millones de webs donde pueda encontrar valiosa información sobre su concepto y rasgos.
Es por eso que hemos querido poner la atención en un aspecto muy concreto de este tipo de negocio jurídico: su cancelación.
Es decir, el momento en que deja de surtir efectos esta garantía tanto para el beneficiario del mismo como para la persona avalada, la cual deberá estar asumiendo un coste financiero hasta su extinción .
Pero antes debemos dar unas pinceladas sobre qué es y cómo funciona para poder abordar el tema elegido.
Desde un punto de vista mercantilista, el aval bancario surge de la alternativa entre depositar una cantidad de dinero al beneficiario del aval y la de ofrecerle un tercero de gran solvencia (como es un banco) que responderá por esa cantidad de dinero en caso de que se incumpla la obligación garantizada.
En este tipo de negocio jurídico existen las siguientes partes (posiblemente, se nos olvide alguna parte más del aval, pero en líneas generales y para el desarrollo de este artículo, las comentadas a continuación debería resultar suficientes):
- Avalado: es el obligado principal (deudor) a cumplir el contrato, al cual se le exige que garantice su compromiso con un aval.
- Avalista: es la entidad bancaria (en el presente artículo, sólo vamos a tratar el aval bancario) que se constituye en garante de la obligación principal. Es decir, el banco cumplirá en caso de que se incumpla la obligación principal y el aval sea ejecutado en tiempo y forma.
- Beneficiario del aval o acreedor: Es la persona que tiene el derecho a ejecutar el aval y reclamar a la entidad bancaria el cumplimiento de la obligación garantizada.
Carta aval: es el texto en el que se establecen las obligaciones y derechos que surgen para las partes a raíz de la constitución del aval. - Cantidad avalada: Importe de dinero que garantiza el cumplimiento de la obligación principal.
- Plazo de la garantía: tiempo durante el cual el aval estará vigente (puede ser por un plazo de tiempo concreto y determinado, o abierto –lo cual generará más problemas a la hora de cancelarlo-).
- Plazo de ejecución: Tiempo hasta el que el beneficiario del aval puede reclamar el cumplimiento del aval a la entidad bancaria.
- Número de registro: Este tipo de avales deben estar inscritos en un registro especial de la entidad bancaria, para dejar constancia de su emisión y las características del mismo.
En la práctica, el aval bancario se ha convertido en una de las garantías preferidas por los acreedores en los contratos, debido a su liquidez (el banco paga una suma de dinero) y su aparente inmediatez (en principio, no debería haber muchos problemas para cobrar la cantidad avalada, ya que el Banco tiene pocos motivos de oposición al pago).
Por su parte, los avalados también suelen preferir este negocio jurídico, al solerse instrumentar –no siempre- a través de la figura del apalancamiento financiero (el banco presta el aval y cobra unas comisiones por el mismo, sin que sea necesario que el avalado entregue ese dinero al beneficiario del banco o al banco).
El aval bancario no está tipificado como tal (no hay una ley que lo regule), por lo que en principio regiría la libertad consensual a la hora de establecer los términos del aval prestado y la casuística jurisprudencial que se ha dictado sobre este tipo de negocio jurídico.
Suele ser habitual, en este tipo de avales, que se pacte que la garantía sea “a primer requerimiento”, lo que a la postre significa que la entidad bancaria no pueda oponerse al pago en virtud del negocio causal avalado (carácter cuasi-abstracto de la obligación), salvo que se diese una falta de derecho manifiesta o abusiva, o que el propio documento de garantía adoleciese de graves defectos de forma.
Es decir, la obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial, por lo que no es necesario que para la efectividad de la garantía se demuestre el incumplimiento de la obligación garantizada, sino que basta con la reclamación del deudor para hacer efectivo el cumplimiento de ésta, siempre que la reclamación sea realizada en el tiempo y en la forma pactada (ver STS 1 de octubre de 2007).
Al respecto, cabe decir que la jurisprudencia viene considerando que no es necesario que expresamente se indique en la carta aval el término a primer requerimiento, si del mismo texto se presume esta característica, surtiendo en este caso, dichos efectos. Al igual que se presume la solidaridad en la fianza mercantil, por lo que la renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión en el propio texto aval resultarían reiterativos e innecesarios –aunque la prudencia recomiende mejor ponerlos-.
En cuanto a su duración, suele estarse a lo indicado en el texto aval (libertad de pactos), salvo que alguna disposición legal imponga un tiempo mínimo de duración (o indefinido).
En este último caso, prevalecerán los derechos reconocidos por Ley frente a lo indicado en el aval.
Prueba de ello, son los avales emitidos para garantizar las cantidades entregadas a cuenta al promotor de viviendas (Ley 57/1968), los cuales, por Ley, son indefinidos, por lo que cualquier pacto en contra será declarado nulo de pleno derecho.
Otro ejemplo, serían los avales prestados a favor de las Administraciones Públicas. El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, admite como garantía el aval bancario (ver art. 96.1 b).
Asimismo, el art. 102 del mismo texto legal, señala que:
1.- La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista.
2.- Aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución.
… 4. En los casos de cesión de contratos no se procederá a la devolución o cancelación de la garantía prestada por el cedente hasta que se halle formalmente constituida la del cesionario.
5.- Transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías una vez depuradas las responsabilidades a que se refiere el artículo 100.
Como se puede apreciar, en los avales emitidos ante la Administración Pública en virtud de un contrato suscrito con la misma, suele regir el plazo de duración indefinido, salvo por la excepción del art. 102.5 de LCSP.
En próximos artículos, seguiremos tratando el tema de la cancelación de los avales bancarios.
*Publicado, con permiso y colaboración de la fuente original, que puede encontrarse en: http://derechobancario.org/el-aval-bancario/
