Vencimiento anticipado*

Comentarios al art. 15 del Anteproyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario sobre las cláusulas de vencimiento anticipado.

En palabras de la RAE, antinomia es la contradicción existente entre dos preceptos legales o dos principios racionales.

Dicho en términos más coloquiales, es aquella situación que se produce cuando dos leyes se contradicen entre ellas mismas pero subsisten a la vez.

¿Cómo proceder si A me dice una cosa y B me dice la contraria?

Difícil, sin duda.

Es por ello que un buen ordenamiento jurídico que se precie debe resolver estas situaciones con el fin de no generar injusticias.

Esta posible contradicción la hemos encontrado con el proceder de las cláusulas de vencimiento anticipado.

La declaración de nulidad de las mismas y, sobre todo, las consecuencias de ésta ha preocupado al mismísimo Tribunal Supremo.

Lejos de apaciguar estas aguas, en nuestra opinión, el Legislador ha echado más leña al fuego con su Anteproyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, cuya finalidad es incorporar parcialmente al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/17/UE.

Se podría decir muchas cosas de este anteproyecto, pero nos queremos centrar sólo en un aspecto: su artículo 15.

Dicho artículo señala:

Artículo 15. Vencimiento anticipado.

  1. En los contratos de préstamo o crédito cuyo prestatario sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial el deudor perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

 a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de sus cuotas de amortización.

b) Que las cuotas de amortización vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i) Al [tres] por ciento del valor del préstamo , si el plazo de amortización de la obligación garantizada fuera inferior a diez años o, en el caso de ser a diez años, el incumplimiento se produjera dentro del periodo de los diez primeros años de dicho plazo.

ii) Al [cinco] por ciento del valor del préstamo, si el plazo de amortización de la obligación garantizada es superior a diez años y el incumplimiento se produce más allá del periodo de los diez primeros años de dicho plazo.

 c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos quince días para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total del préstamo. [En el requerimiento, el prestamista deberá ofrecer al prestatario la posibilidad de negociar durante el mismo plazo un acuerdo de modificación de las condiciones del préstamo].

2.- Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.”.

Al parecer, el legislador quiere cuantificar cuándo debe entenderse que un préstamo se ha incumplido y cuándo no.

Eso, a priori, no debería tener efectos negativos, ya que facilita la actuación del acreedor hipotecario, el cual deberá atenerse a unas fáciles reglas, y la determinación del incumplimiento es algo sencillamente calculable (salvo por el valor del préstamo que, en nuestra opinión, lo habríamos aclarado todavía más diciendo si el porcentaje se aplica sólo sobre el principal del préstamo o si dicho valor incluye los intereses y gastos impagados).

El único “pero” que pondríamos a esta regla es si un 3% ó un 5% es permitir que la “bola se haga demasiado grande” (sobre todo, cuando el valor del préstamo empieza a ser elevado –p.ej. para una deuda de 300.000 euros el 5% son 15.000 euros-), pero suponemos que el legislador no ha puesto ese porcentaje al azar, sólo porque le sonasen bien esos números.

La experiencia suele decir que la anticipación a un problema de impago suele ser el mejor remedio al propio problema. Y cuando decimos anticipación no hablamos de ejecución sino de buscar soluciones de cómo poder pagar la deuda, tomar conciencia de la misma.

En cualquier caso, el verdadero contratiempo que vemos a esta nueva norma es la otra cara de la moneda para la entidad prestataria, ya que esta modificación de cuando una entidad puede reclamar su crédito al deudor debería conllevar, correlativamente, una modificación de la normativa bancaria en materia de provisiones, ya que no sería justo que la entidad bancaria tenga que empezar a realizar dotaciones con 3 cuotas impagadas del préstamo, pero no pueda iniciar la recuperación de la misma hasta que se llegue a la cifra del 3% ó 5%.

O lo uno o lo otro, pero no las dos cosas.

Podemos llegar a aceptar la disminución de los derechos de las entidades bancarias a la hora de reclamar sus deudas cuando hablamos de deudores personas físicas y sobre su vivienda habitual, pero también se les debería reducir sus obligaciones de cara a realizar provisiones en caso de incumplimiento de este tipo de préstamo.

Uno de los factores claves a la hora de legislar es la coordinación de la nueva norma que se incorpora con el resto del ordenamiento. Es por ello que si se va a modificar las normas relativas a la hora de poder reclamar una deuda vencida, se debería adaptar la normativa bancaria en materia de provisiones, so pena, de querer producir una perfecta antinomia.

*Publicado con permiso y colaboración de la fuente original, que puede encontrarse en: http://derechobancario.org/una-perfecta-antinomia-las-clausulas-de-vencimiento-anticipado/

El contrato de depósito del décimo de lotería. Feliz Navidad.*

Los premiados suelan entregar el décimo afortunado a apoderados bancarios para realizar las gestiones de cobrar el mismo y evitar ser reconocidos.

Con carácter general, cabe señalar que los premios del Estado (Primitiva, Lotería, etc.) se tienen que cobrar en España, pudiéndose canjear el premio en cualquier establecimiento si el premio obtenido es por debajo de una cifra (normalmente a partir de 600 euros pero consultar con el establecimiento) y si es superior, habrá que acudir a las Delegaciones Comerciales de Loterías y Apuestas del Estado.

Es frecuente que para evitar ser conocido como el ganador de un gran premio de lotería o para evitar la pérdida o sustracción del décimo afortunado, los premiados suelan entregar este encargo a apoderados bancarios para realizar las gestiones de cobrar el décimo.

Esta intermediación del banco en representación de su cliente, ganador de un décimo, se suele instrumentar mediante el contrato de depósito de décimo de lotería, por medio del cual el cliente entrega al Banco el décimo premiado para su cobro.

A cambio, el Banco cobra una comisión por los servicios prestados, por la custodia de los décimos en sus cajas de seguridad y se encarga de realizar las gestiones para el cobro de los mismos.

Asimismo, el cliente asume todos los costes necesarios para llevar al efecto dicho encargo.

Dentro de la formalización de dicho contrato, acordaros de:

  • entregar fotocopia de vuestro DNI,
  • guardar fotocopia firmada del contrato de depósito firmado por el Banco,
  • conservar fotocopia del décimo ganador entregado para la gestión de cobro, en la que os deberán poner la fecha de entrega y,
  • pactar por escrito las comisiones que la entidad financiera cobrará por los servicios efectuados (en el Folleto de Tarifas del Banco vendrá fijada la comisión máxima por este encargo).

Por otro lado, y a efectos fiscales, cabe recordar que el dinero procedente de los premios de loterías y apuestas organizadas por la entidad pública Loterías y Apuestas del Estado -L.A.E.-, actualmente tributan, de tal manera que cuando el afortunado reciba el premio, vendrá ya descontado un 20% sobre la cuantía del premio que exceda de los 2.500 euros.

Por otro lado, las ganancias que percibáis de otros juegos y que no guarden relación con la L.A.E. (pensad en casinos, juegos online, apuestas deportivas, etc.) estarán sujetas a tributación y recibirán el tratamiento de ganancias patrimoniales en el ejercicio que se obtienen.

¡Suerte a todos en el gran premio de la Lotería de Navidad!

*Publicado, con permiso y colaboración de la fuente original, que puede encontrarse en: http://derechobancario.org/el-contrato-de-deposito-del-decimo-de-loteria/

Anteproyecto de Ley XX/2016*

Con este título, se ha dado a conocer la norma que transpone la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, de la que ya hemos hablado en anteriores artículos (ver enlaces sobre los nuevos retos para los empleados de entidades bancarias con la Directiva 2014/17, sobre el uso de la mediación como requisito previo y sobre la ejecución hipotecaria).

La verdad es que éramos más optimistas con dicha transposición, confiando en que este nuevo anteproyecto de ley mejorase el funcionamiento del mercado hipotecario español y recuperase la confianza de los consumidores en el mismo.

Pero, desde nuestro punto de vista, este anteproyecto de ley (ver texto completo) se queda a “medio camino” de lo esperado, del listón que habíamos marcado para conseguir solucionar algunos de los problemas que la financiación hipotecaria tiene en nuestro país. Problemas como los sistemas de evaluación a la hora de conceder créditos y las consecuencias civiles de su incumplimiento, el procedimiento de resolución anticipada en préstamos hipotecarios y su ejecución judicial o extrajudicial (si se considera como problema la oleada de resoluciones judiciales que declaran nula la cláusula de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios), acreditación de conocimientos del personal de entidades bancarias, información precontractual necesaria, etc.

Tantas cosas que se quedan en el tintero del legislador, o que se posponen a un desarrollo normativo posterior (que a la postre, viene a ser lo mismo), nos obligan a ser críticos con este anteproyecto, deseando que la Ley que se termine aprobando resuelva algunos de los problemas que pasamos a mencionar.

El primero que queremos tratar es el tema de la acreditación del grado de conocimientos y de competencia del empleado bancario.

Aunque este anteproyecto señala que El Ministro de Economía y Competitividad establecerá los requisitos mínimos de conocimientos y competencia exigibles al personal de conformidad con este artículo, creemos que sería positivo ir desarrollando el reglamento que regule este nivel de acreditación y sobre todo, se vaya pensando en que pasaría si se incumple este requisito por parte de la entidad bancaria.

¿Qué efectos civiles tendría su incumplimiento sobre el contrato que se ha formalizado? ¿se debería declarar nulo?

Respuestas a estas preguntas son las que hacen que una ley sea eficaz a la hora de aplicarse, pero lamentablemente, entendemos que el legislador no ha previsto estos posibles supuestos al ver los arts. 35 y 36 del anteproyecto, en los que se fijan sanciones económicas a la entidad pero no se hace referencia al contrato que se ha formalizado, dejando una puerta entreabierta a los tribunales civiles de este país para que decidan qué consecuencias jurídicas tendría este tipo de incumplimiento.

También se debe valorar negativamente el anteproyecto por la ausencia de previsión de las posibles consecuencias civiles al contrato en el supuesto de una mala evaluación de la solvencia del cliente-consumidor por parte de la entidad prestamista.

De esta manera, el art. 18 de la Directiva 2014/17/UE obliga a las entidades prestamista a sólo conceder financiación cuando del resultado de la evaluación de la solvencia se concluya que es probable que el deudor pueda cumplir con sus obligaciones (en conexión con la idea del préstamo responsable que ya se indicaba en la norma duodécima de la Circular 5/2012, de 27 de junio, de Banco de España).

Por poner un ejemplo, en Francia, el incumplimiento de la obligación de evaluar correctamente la solvencia del cliente conlleva la pérdida de intereses remuneratorios (art. 311-48 del Código de Consumo).

Pero en España ¿qué pasaría? Este anteproyecto no dice nada al respecto.

Bajar a este nivel de detalle es lo que permitiría recuperar la confianza a un consumidor-cliente que ha perdido la fe en las entidades bancarias y evitar posibles situaciones de sobreendeudamiento, que ha sido uno de los males de la crisis económica padecida.

Siguiendo con nuestro análisis, el art. 28 de la Directiva 2014/17/UE obliga a los Estados miembros a adoptar medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución.

Concepto jurídico (razonablemente tolerantes) pendiente de determinar en España y que este anteproyecto de ley deja en el aire, ya que la Disposición adicional Primera del mismo, que regula la reclamación extrajudicial, no llega a fijar las reglas de juego en caso de que se deje de impagar el préstamo hipotecario.

Con un triste “podrán someter”, este anteproyecto intenta silenciar un problema real y palpable para aquel que viva en los juzgados de primera instancia, luchando porque declaren o no declaren (dependiendo del bando) si la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva o no y si la ejecución procede o debe sobreseerse.

Además, el no desarrollar un sistema único a nivel nacional sobre qué se debe hacer con carácter previo a la ejecución hipotecaria sólo puede traer caos e incertidumbre en un procedimiento cada vez más contencioso, cuando no debería ser así.

Por ejemplo, en Cataluña ya han tomado la iniciativa con la promulgación de la Ley 20/2014, la cual añadió el artículo 132-4 al Código de consumo de Cataluña, según el cual se establece que: 3. Las partes en conflicto, antes de interponer cualquier reclamación administrativa o demanda judicial, deben acudir a la mediación o pueden acordar someterse al arbitraje. Una vez transcurrido el plazo de tres meses a contar de la notificación del acuerdo de inicio de la mediación sin haber alcanzado un acuerdo satisfactorio, cualquiera de las partes puede acudir a la reclamación administrativa o a la demanda judicial.

Este artículo es claro, indica obligatoriedad y plazo para interponer la reclamación, dos datos que permiten dotar de seguridad al procedimiento de ejecución.

En nuestra opinión, el Legislador debería plantearse armonizar a nivel nacional el procedimiento de reclamación extrajudicial de una entidad prestamista ante un particular.

Dicho todo esto, cabe señalar que el anteproyecto desarrolla otros aspectos de la financiación hipotecaria como son el tema de las comisiones por amortización anticipada (a partir del 6º de vida del contrato ya no se pagará comisiones por este concepto) y de apertura (la cual englobará cualquier otro tipo de comisión del tipo de estudio, concesión e incluso la de tipo de cambio en caso de préstamo en divisa) así como el tipo de cambio utilizado en la conversión en préstamos en divisas. Extremos que habrá que ver que acogida tendrán entre las entidades bancarias.

En los próximos meses, veremos qué camino escoge el Legislador de cara a solucionar los problemas indicados. Hasta entonces, ya tenemos una propuesta para ir reflexionando sobre ella.

*Publicado, con permiso y colaboración de la fuente original, que puede encontrarse en: http://derechobancario.org/anteproyecto-de-ley-xx2016-reguladora-de-los-contratos-de-credito-inmobiliario-una-reforma-a-medio-camino/

Adquisición en subasta con cargas anteriores*

La subrogación se produce respecto de la carga y no respecto de la deuda que aquélla asegura.

El caso práctico es el siguiente. El piso X tiene dos hipotecas. Se está ejecutando judicialmente la segunda. El señor Y decide pujar por el piso y se lo adjudica. Con el dinero que consigna da para pagar la segunda hipoteca, pero no la primera.

¿Qué pasará? ¿El señor Y tiene que pagar la primera hipoteca? ¿responde personalmente de esa deuda?

Pues, bien, para dar contestación a estos interrogantes, vamos a citar la sentencia nº 497/2016 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 19 de julio de 2016 -Rec. 125/2014-.

Dicha sentencia consolida la doctrina del TS respecto a la subrogación del adquirente en subasta pública. De esta manera, el adquirente en subasta pública de un bien hipotecado no adquiere la posición de deudor si no asume expresamente la deuda de éste.

En otras palabras, la subrogación se produce respecto de la carga y no respecto de la deuda que aquélla asegura.

Si bien es cierto que habitualmente el adquirente de la finca hipotecada termina pagando la primera hipoteca, para evitar que ésta acabe siendo ejecutada y perder la inversión realizada en el piso, también es cierto que el adquirente no está obligado a pagar la primera hipoteca y no respondería personalmente de las deudas anteriores del piso que ha adquirido en subasta judicial.

Además, todo pago que el señor Y realizase por las cargas anteriores podría reclamarlos al deudor principal, el cual está obligado personalmente a pagar dicha deuda previa.

No obstante, esto no ocurriría al revés. Es decir, si el deudor principal paga una deuda suya (la primera hipoteca), después no podrá repercutir ese pago al señor Y (adquirente en subasta pública del piso hipotecado), viéndose el piso X liberado de las cargas anteriores.

Así, la citada sentencia nº 497/2016 de 19 de julio de 2016 resolvió el mismo supuesto, según la cual:

TERCERO.- Adquisición de bien inmueble en subasta judicial. Alcance de la subrogación respecto de las cargas o gravámenes anteriores del bien. Artículo 668.3 LRC y antiguo artículo 131 LH . Doctrina judicial aplicable.

… 2. Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo debe ser desestimado.

Aunque la literalidad del antiguo artículo 131 LH , particularmente de la correlación de sus reglas 8.ª, 10.ª y 13.ª, pudo presentar alguna duda de interpretación acerca del alcance de la subrogación legal establecido y su posible extensión a la propia obligación garantizada, no obstante, dicha cuestión quedó resuelta y aclarada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, en la sentencia de 11 de mayo de 2006 (núm. 435/2006 ) que, con referencia a dicho contexto normativo, declaró:

«[…] Es de aceptar dicho motivo, pues el «tercero» adquirente en subasta pública no es el «tercero hipotecario» al que se refiere el art. 34 LH , sino que es el de buena fe que participa en ella, del art. 114 LH , como traducción del principio de publicidad, y de. «no oponibilidad» del art. 32, por lo que el mismo sólo responde de la carga real en que consiste la hipoteca, y no de otras cargas personales del deudor, no garantizadas, sin alcance a tales terceros, ya que, según el indicado art. 114, sus obligaciones se limitan, además de a responder por el principal adeudado, sólo al pago también de los intereses, en principio, de los 2 últimos años, y de la parte vencida de la anualidad corriente, salvo pacto, en cuyo caso no se pueden asegurar por la hipoteca pagos de intereses por plazo superior a cinco años; mandato que es reiterado en el art. 146 de la propia ley , según el que, si bien el acreedor hipotecario puede repetir (si no se le han pagado) por los intereses vencidos, cualquiera que sea la época en que debía verificarse el reintegro del capital, si bien, en cuanto al tercero interesado en dichos bienes (como lo es el tercer poseedor de los mismos, de buena fe, adjudicatario en subasta judicial, que es a quien puede perjudicar tal repetición), no podrá exceder la garantía de la cantidad que por ella se reclame con arreglo al referido artículo 114».

Con posterioridad, y de acuerdo a la reforma operada en dicho artículo por la Ley 1/2000, número sexto de la disposición final novena , los artículos 668.3 y 670.5 de la LEC , profundizan en la línea señalada recalcando no sólo la continuidad del sistema con relación a la subsistencia de las cargas y gravámenes anteriores, sino también la limitación del efecto subrogatorio respecto de dichas cargas y gravámenes sin alcanzar la deuda u obligación garantizada: «el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de aquellos». Por lo que conforme a la propia previsión normativa, que delimita el alcance del efectum iuris en la subrogación legal, la subrogación se produce respecto de la carga y no respecto de la deuda que tal carga asegura, esto es, la subrogación al amparo del precepto, acontece sobre el deber de naturaleza real de soportar la realización forzosa del bien para satisfacer el crédito asegurado y no en asumir forzosamente la posición del deudor en la relación obligacional objeto de la garantía hipotecaria.

Máxime, en el presente caso, en donde en la adjudicación de las referidas fincas ya se descontó del valor de tasación de la finca registral núm. NUM000 el importe de la hipoteca de la misma.

En definitiva, crédito e hipoteca son realidades autónomas e inconfundibles, situadas en relación de dependencia, siendo el crédito el elemento principal y la hipoteca el elemento accesorio. La condición de deudor y la de hipotecante pueden no coincidir, bien de forma simultánea al nacimiento de la obligación y a la constitución de la garantía hipotecaria, bien por actos sobrevenidos. La responsabilidad del deudor, salvo en el supuesto del artículo 140 de la Ley Hipotecaria, alcanza a todos sus bienes presentes y futuros. La del titular del bien hipotecado, en el caso de que no coincida con el deudor, se limita al importe de ese bien.

*Publicado, con permiso y colaboración de la fuente original, que puede encontrarse en: http://libroley.com/que-pasaria-si-adquiero-un-piso-en-subasta-judicial-y-tiene-una-hipoteca-anterior/

La cancelación del aval bancario (parte II)*

Si en el anterior artículo introducíamos los conceptos básicos acerca del aval bancario, hoy vamos a enfocar toda nuestra atención sobre cómo cancelar este tipo de garantías.

Para ello, vamos a clasificar los avales en función de quien es el beneficiario del mismo:

  • privados (personas físicas y jurídicas privadas –particulares, empresas, etc.-) y,
  • públicos (organismos públicos –administraciones locales, etc.-).

En cuanto a los primeros, vamos a señalar 3 subcategorías en función del plazo (determinado o indeterminado) y de que hayan sido emitido al amparo de una norma legal.

Como ya hemos indicado anteriormente, en los avales bancarios rige el principio de libertad consensual, por lo que serán las partes las que determinen el plazo de duración del aval. En función de qué como se fije éste, se podrá cancelar la garantía.

La primera forma para cancelar un aval bancario (también serviría para la clasificación de avales emitidos a favor de un organismo público) es con la devolución de la carta-aval original a la entidad bancaria.

De esta manera, devuelta la carta-aval, se extingue la responsabilidad del banco. A partir de la devolución, la entidad bancaria empezará a dejar de cobrar comisiones y liberará las garantías que el cliente-avalado hubiese prestado.

Otra forma de cancelar un aval, es por vencimiento del plazo de duración de la garantía.

Para ello, el aval debe haber sido emitido con la fijación de un plazo (p.ej.: este aval estará vigente hasta el día 1 de enero de 20XX).

En efecto, lo que subyace en esta modalidad de avales bancarios es un compromiso de la entidad financiera por tiempo limitado, siendo un término esencial de la garantía que el aval deje de surtir efectos a partir de un determinado momento.

En este caso, el proceso de cancelación del aval no es tan inmediato, ya que una vez finalizado el plazo de duración, la entidad bancaria suele esperar un tiempo para dar de baja el aval internamente.

Durante ese tiempo, lo habitual es que la entidad siga cobrando comisiones y no libere las garantías prestadas (prenda, etc.) por el cliente-avalado.

Es, por ello, que si el aval se quiere emitir por tiempo determinado, es recomendable que se concrete a partir de que momento se considerará cancelado sin necesidad de que se devuelva el original.

En esta modalidad de cancelación, es importante que se fije claramente la diferencia entre el plazo del aval y el plazo para ejecutarlo (por regla general, suelen coincidir, pero también se puede pactar que el plazo de ejecución sea superior, y que el beneficiario tenga un plazo para ejecutar el aval, sin perjuicio de que el incumplimiento de la obligación garantizada se haya producido durante la vigencia del aval).

En los casos de los avales emitidos por tiempo indefinido, las opciones para cancelarlos serían o bien la entrega del texto original de la carta-aval o una carta de renuncia del beneficiario a ejecutar dicha garantía.

Dicho de otra manera, la entidad bancaria mantendrá el aval en vigor hasta que se cumpla uno de esos requisitos, cobrando las comisiones que procedan y manteniendo las garantías prestadas por el cliente-avalado.

Por último, cabe hablar de los avales emitidos al amparo de una disposición legal(p.ej.: los avales que garantizan las cantidades entregadas a cuenta al promotor de la vivienda –Ley 57/1968-).

En estos casos, prevalecerán los derechos reconocidos por Ley frente a lo indicado en el aval, por lo que cualquier pacto en contra sería declarado nulo de pleno derecho.

Por lo que si emitieran este tipo de avales por un plazo de duración determinado, este pacto no tendrían validez y regiría la indeterminación del plazo.

Para la cancelación de este tipo de avales, no será suficiente que haya pasado el plazo fijado en el aval, sino más bien que la obligación garantizada se haya cumplido (p.ej.: entrega de la vivienda para la que se entregó las cantidades a cuenta al promotor).

Se tratan de avales con un plus de protección al particular y de ahí que su cancelación se más difícil.

Próximamente, hablaremos sobre la cancelación de avales bancarios emitidos a favor de organismos públicos.

*Publicado, con permiso y colaboración de la fuente original, que puede encontrarse en: http://derechobancario.org/la-cancelacion-del-aval-bancario-parte-ii/