La cancelación del aval bancario (parte III)*

La cancelación del aval bancario (parte III)*

En anteriores artículos (1) (2) ya hemos hablado de los conceptos básicos acerca del aval bancario y de cómo cancelar los avales cuyos beneficiarios son personas físicas y jurídicas privadas –particulares, empresas, etc.-, a los que hemos denominado avales privados. En este post trataremos la cancelación de un aval emitido a favor de un organismo público (un Ayuntamiento, una Comunidad Autónoma, etc.), no sin antes dar unas breves pinceladas sobre esta modalidad de garantía.

Señala el art. 108 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que se podrá prestar garantía definitiva en la forma de aval bancario emitido por alguna de las entidades financieras que pueden operar en España. Es decir, el aval bancario sirve de instrumento de garantía frente a las administraciones públicas.

Por su parte, el art. 56 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (que es el reglamento que sigue desarrollando el aval público a fecha de publicación de este post), indica que los avales deberán reunir las siguientes características:

-El aval debe ser solidario respecto al obligado principal, con renuncia expresa al beneficio de excusión y pagadero a primer requerimiento del organismo público beneficiario.
-El aval deberá ser de duración indefinida, permaneciendo vigente hasta que el órgano a cuya disposición se constituya resuelva expresamente declarar la extinción de la obligación garantizada y la cancelación del aval.

Si bien es cierto que la administración vendrá obligada a efectuar dicha declaración si concurren los requisitos legalmente establecidos para considerar extinguida la obligación garantizada, por lo que a priori no se trata de una facultad discrecional para la administración beneficiaria del aval.

Por tanto, y en román paladino, el aval público tiene las máximas garantías jurídicas posibles a favor de la administración pública, por lo que su cancelación puede traernos algún que otro quebradero de cabeza.

La primera opción para cancelar el aval será mediante la solicitud escrita dirigida al organismo correspondiente pidiendo la devolución del aval bancario entregado como garantía. En dicha solicitud, es conveniente identificar de forma clara y lo más detalladamente posible el organismo al que se dirige, los datos de la garantía, el expediente al que se hace referencia, etc.

Dicho organismo resolverá si procede dicha cancelación o no de la garantía y, por tanto, la devolución del aval original. Si se resuelve que procede dicha cancelación, se entregará el aval original al avalado quien podrá llevar dicho documento a la entidad bancaria que emitió el aval, para que se proceda a su cancelación y a la finalización del cobro de comisiones (la entidad bancaria no suele dejar de cobrar comisiones hasta que el aval no le es devuelto y se procede a su cancelación).

No obstante (2ª opción), si el organismo público resuelve no cancelar la garantía, se deberá recurrir dicha resolución, y si es nuevamente desestimada la petición, se podrá acudir a la vía contencioso-administrativa. En este escenario, el solicitante de la entrega del aval deberá probar que se cumplen con los requisitos para que se entienda que la obligación principal y/o la garantía se ha extinguido.

*Publicado, con permiso y colaboración de la fuente original, que puede encontrarse en: http://derechobancario.org/la-cancelacion-del-aval-bancario-parte-iii/

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La cancelación del aval bancario (parte III)*

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Anteproyecto de Ley XX/2016*

Con este título, se ha dado a conocer la norma que transpone la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, de la que ya hemos hablado en anteriores artículos (ver enlaces sobre los nuevos retos para los empleados de entidades bancarias con la Directiva 2014/17, sobre el uso de la mediación como requisito previo y sobre la ejecución hipotecaria).

La verdad es que éramos más optimistas con dicha transposición, confiando en que este nuevo anteproyecto de ley mejorase el funcionamiento del mercado hipotecario español y recuperase la confianza de los consumidores en el mismo.

Pero, desde nuestro punto de vista, este anteproyecto de ley (ver texto completo) se queda a “medio camino” de lo esperado, del listón que habíamos marcado para conseguir solucionar algunos de los problemas que la financiación hipotecaria tiene en nuestro país. Problemas como los sistemas de evaluación a la hora de conceder créditos y las consecuencias civiles de su incumplimiento, el procedimiento de resolución anticipada en préstamos hipotecarios y su ejecución judicial o extrajudicial (si se considera como problema la oleada de resoluciones judiciales que declaran nula la cláusula de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios), acreditación de conocimientos del personal de entidades bancarias, información precontractual necesaria, etc.

Tantas cosas que se quedan en el tintero del legislador, o que se posponen a un desarrollo normativo posterior (que a la postre, viene a ser lo mismo), nos obligan a ser críticos con este anteproyecto, deseando que la Ley que se termine aprobando resuelva algunos de los problemas que pasamos a mencionar.

El primero que queremos tratar es el tema de la acreditación del grado de conocimientos y de competencia del empleado bancario.

Aunque este anteproyecto señala que El Ministro de Economía y Competitividad establecerá los requisitos mínimos de conocimientos y competencia exigibles al personal de conformidad con este artículo, creemos que sería positivo ir desarrollando el reglamento que regule este nivel de acreditación y sobre todo, se vaya pensando en que pasaría si se incumple este requisito por parte de la entidad bancaria.

¿Qué efectos civiles tendría su incumplimiento sobre el contrato que se ha formalizado? ¿se debería declarar nulo?

Respuestas a estas preguntas son las que hacen que una ley sea eficaz a la hora de aplicarse, pero lamentablemente, entendemos que el legislador no ha previsto estos posibles supuestos al ver los arts. 35 y 36 del anteproyecto, en los que se fijan sanciones económicas a la entidad pero no se hace referencia al contrato que se ha formalizado, dejando una puerta entreabierta a los tribunales civiles de este país para que decidan qué consecuencias jurídicas tendría este tipo de incumplimiento.

También se debe valorar negativamente el anteproyecto por la ausencia de previsión de las posibles consecuencias civiles al contrato en el supuesto de una mala evaluación de la solvencia del cliente-consumidor por parte de la entidad prestamista.

De esta manera, el art. 18 de la Directiva 2014/17/UE obliga a las entidades prestamista a sólo conceder financiación cuando del resultado de la evaluación de la solvencia se concluya que es probable que el deudor pueda cumplir con sus obligaciones (en conexión con la idea del préstamo responsable que ya se indicaba en la norma duodécima de la Circular 5/2012, de 27 de junio, de Banco de España).

Por poner un ejemplo, en Francia, el incumplimiento de la obligación de evaluar correctamente la solvencia del cliente conlleva la pérdida de intereses remuneratorios (art. 311-48 del Código de Consumo).

Pero en España ¿qué pasaría? Este anteproyecto no dice nada al respecto.

Bajar a este nivel de detalle es lo que permitiría recuperar la confianza a un consumidor-cliente que ha perdido la fe en las entidades bancarias y evitar posibles situaciones de sobreendeudamiento, que ha sido uno de los males de la crisis económica padecida.

Siguiendo con nuestro análisis, el art. 28 de la Directiva 2014/17/UE obliga a los Estados miembros a adoptar medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución.

Concepto jurídico (razonablemente tolerantes) pendiente de determinar en España y que este anteproyecto de ley deja en el aire, ya que la Disposición adicional Primera del mismo, que regula la reclamación extrajudicial, no llega a fijar las reglas de juego en caso de que se deje de impagar el préstamo hipotecario.

Con un triste “podrán someter”, este anteproyecto intenta silenciar un problema real y palpable para aquel que viva en los juzgados de primera instancia, luchando porque declaren o no declaren (dependiendo del bando) si la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva o no y si la ejecución procede o debe sobreseerse.

Además, el no desarrollar un sistema único a nivel nacional sobre qué se debe hacer con carácter previo a la ejecución hipotecaria sólo puede traer caos e incertidumbre en un procedimiento cada vez más contencioso, cuando no debería ser así.

Por ejemplo, en Cataluña ya han tomado la iniciativa con la promulgación de la Ley 20/2014, la cual añadió el artículo 132-4 al Código de consumo de Cataluña, según el cual se establece que: 3. Las partes en conflicto, antes de interponer cualquier reclamación administrativa o demanda judicial, deben acudir a la mediación o pueden acordar someterse al arbitraje. Una vez transcurrido el plazo de tres meses a contar de la notificación del acuerdo de inicio de la mediación sin haber alcanzado un acuerdo satisfactorio, cualquiera de las partes puede acudir a la reclamación administrativa o a la demanda judicial.

Este artículo es claro, indica obligatoriedad y plazo para interponer la reclamación, dos datos que permiten dotar de seguridad al procedimiento de ejecución.

En nuestra opinión, el Legislador debería plantearse armonizar a nivel nacional el procedimiento de reclamación extrajudicial de una entidad prestamista ante un particular.

Dicho todo esto, cabe señalar que el anteproyecto desarrolla otros aspectos de la financiación hipotecaria como son el tema de las comisiones por amortización anticipada (a partir del 6º de vida del contrato ya no se pagará comisiones por este concepto) y de apertura (la cual englobará cualquier otro tipo de comisión del tipo de estudio, concesión e incluso la de tipo de cambio en caso de préstamo en divisa) así como el tipo de cambio utilizado en la conversión en préstamos en divisas. Extremos que habrá que ver que acogida tendrán entre las entidades bancarias.

En los próximos meses, veremos qué camino escoge el Legislador de cara a solucionar los problemas indicados. Hasta entonces, ya tenemos una propuesta para ir reflexionando sobre ella.

*Publicado, con permiso y colaboración de la fuente original, que puede encontrarse en: http://derechobancario.org/anteproyecto-de-ley-xx2016-reguladora-de-los-contratos-de-credito-inmobiliario-una-reforma-a-medio-camino/

Adquisición en subasta con cargas anteriores*

La subrogación se produce respecto de la carga y no respecto de la deuda que aquélla asegura.

El caso práctico es el siguiente. El piso X tiene dos hipotecas. Se está ejecutando judicialmente la segunda. El señor Y decide pujar por el piso y se lo adjudica. Con el dinero que consigna da para pagar la segunda hipoteca, pero no la primera.

¿Qué pasará? ¿El señor Y tiene que pagar la primera hipoteca? ¿responde personalmente de esa deuda?

Pues, bien, para dar contestación a estos interrogantes, vamos a citar la sentencia nº 497/2016 del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 19 de julio de 2016 -Rec. 125/2014-.

Dicha sentencia consolida la doctrina del TS respecto a la subrogación del adquirente en subasta pública. De esta manera, el adquirente en subasta pública de un bien hipotecado no adquiere la posición de deudor si no asume expresamente la deuda de éste.

En otras palabras, la subrogación se produce respecto de la carga y no respecto de la deuda que aquélla asegura.

Si bien es cierto que habitualmente el adquirente de la finca hipotecada termina pagando la primera hipoteca, para evitar que ésta acabe siendo ejecutada y perder la inversión realizada en el piso, también es cierto que el adquirente no está obligado a pagar la primera hipoteca y no respondería personalmente de las deudas anteriores del piso que ha adquirido en subasta judicial.

Además, todo pago que el señor Y realizase por las cargas anteriores podría reclamarlos al deudor principal, el cual está obligado personalmente a pagar dicha deuda previa.

No obstante, esto no ocurriría al revés. Es decir, si el deudor principal paga una deuda suya (la primera hipoteca), después no podrá repercutir ese pago al señor Y (adquirente en subasta pública del piso hipotecado), viéndose el piso X liberado de las cargas anteriores.

Así, la citada sentencia nº 497/2016 de 19 de julio de 2016 resolvió el mismo supuesto, según la cual:

TERCERO.- Adquisición de bien inmueble en subasta judicial. Alcance de la subrogación respecto de las cargas o gravámenes anteriores del bien. Artículo 668.3 LRC y antiguo artículo 131 LH . Doctrina judicial aplicable.

… 2. Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo debe ser desestimado.

Aunque la literalidad del antiguo artículo 131 LH , particularmente de la correlación de sus reglas 8.ª, 10.ª y 13.ª, pudo presentar alguna duda de interpretación acerca del alcance de la subrogación legal establecido y su posible extensión a la propia obligación garantizada, no obstante, dicha cuestión quedó resuelta y aclarada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, en la sentencia de 11 de mayo de 2006 (núm. 435/2006 ) que, con referencia a dicho contexto normativo, declaró:

«[…] Es de aceptar dicho motivo, pues el «tercero» adquirente en subasta pública no es el «tercero hipotecario» al que se refiere el art. 34 LH , sino que es el de buena fe que participa en ella, del art. 114 LH , como traducción del principio de publicidad, y de. «no oponibilidad» del art. 32, por lo que el mismo sólo responde de la carga real en que consiste la hipoteca, y no de otras cargas personales del deudor, no garantizadas, sin alcance a tales terceros, ya que, según el indicado art. 114, sus obligaciones se limitan, además de a responder por el principal adeudado, sólo al pago también de los intereses, en principio, de los 2 últimos años, y de la parte vencida de la anualidad corriente, salvo pacto, en cuyo caso no se pueden asegurar por la hipoteca pagos de intereses por plazo superior a cinco años; mandato que es reiterado en el art. 146 de la propia ley , según el que, si bien el acreedor hipotecario puede repetir (si no se le han pagado) por los intereses vencidos, cualquiera que sea la época en que debía verificarse el reintegro del capital, si bien, en cuanto al tercero interesado en dichos bienes (como lo es el tercer poseedor de los mismos, de buena fe, adjudicatario en subasta judicial, que es a quien puede perjudicar tal repetición), no podrá exceder la garantía de la cantidad que por ella se reclame con arreglo al referido artículo 114».

Con posterioridad, y de acuerdo a la reforma operada en dicho artículo por la Ley 1/2000, número sexto de la disposición final novena , los artículos 668.3 y 670.5 de la LEC , profundizan en la línea señalada recalcando no sólo la continuidad del sistema con relación a la subsistencia de las cargas y gravámenes anteriores, sino también la limitación del efecto subrogatorio respecto de dichas cargas y gravámenes sin alcanzar la deuda u obligación garantizada: «el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de aquellos». Por lo que conforme a la propia previsión normativa, que delimita el alcance del efectum iuris en la subrogación legal, la subrogación se produce respecto de la carga y no respecto de la deuda que tal carga asegura, esto es, la subrogación al amparo del precepto, acontece sobre el deber de naturaleza real de soportar la realización forzosa del bien para satisfacer el crédito asegurado y no en asumir forzosamente la posición del deudor en la relación obligacional objeto de la garantía hipotecaria.

Máxime, en el presente caso, en donde en la adjudicación de las referidas fincas ya se descontó del valor de tasación de la finca registral núm. NUM000 el importe de la hipoteca de la misma.

En definitiva, crédito e hipoteca son realidades autónomas e inconfundibles, situadas en relación de dependencia, siendo el crédito el elemento principal y la hipoteca el elemento accesorio. La condición de deudor y la de hipotecante pueden no coincidir, bien de forma simultánea al nacimiento de la obligación y a la constitución de la garantía hipotecaria, bien por actos sobrevenidos. La responsabilidad del deudor, salvo en el supuesto del artículo 140 de la Ley Hipotecaria, alcanza a todos sus bienes presentes y futuros. La del titular del bien hipotecado, en el caso de que no coincida con el deudor, se limita al importe de ese bien.

*Publicado, con permiso y colaboración de la fuente original, que puede encontrarse en: http://libroley.com/que-pasaria-si-adquiero-un-piso-en-subasta-judicial-y-tiene-una-hipoteca-anterior/

La cancelación del aval bancario (parte II)*

Si en el anterior artículo introducíamos los conceptos básicos acerca del aval bancario, hoy vamos a enfocar toda nuestra atención sobre cómo cancelar este tipo de garantías.

Para ello, vamos a clasificar los avales en función de quien es el beneficiario del mismo:

  • privados (personas físicas y jurídicas privadas –particulares, empresas, etc.-) y,
  • públicos (organismos públicos –administraciones locales, etc.-).

En cuanto a los primeros, vamos a señalar 3 subcategorías en función del plazo (determinado o indeterminado) y de que hayan sido emitido al amparo de una norma legal.

Como ya hemos indicado anteriormente, en los avales bancarios rige el principio de libertad consensual, por lo que serán las partes las que determinen el plazo de duración del aval. En función de qué como se fije éste, se podrá cancelar la garantía.

La primera forma para cancelar un aval bancario (también serviría para la clasificación de avales emitidos a favor de un organismo público) es con la devolución de la carta-aval original a la entidad bancaria.

De esta manera, devuelta la carta-aval, se extingue la responsabilidad del banco. A partir de la devolución, la entidad bancaria empezará a dejar de cobrar comisiones y liberará las garantías que el cliente-avalado hubiese prestado.

Otra forma de cancelar un aval, es por vencimiento del plazo de duración de la garantía.

Para ello, el aval debe haber sido emitido con la fijación de un plazo (p.ej.: este aval estará vigente hasta el día 1 de enero de 20XX).

En efecto, lo que subyace en esta modalidad de avales bancarios es un compromiso de la entidad financiera por tiempo limitado, siendo un término esencial de la garantía que el aval deje de surtir efectos a partir de un determinado momento.

En este caso, el proceso de cancelación del aval no es tan inmediato, ya que una vez finalizado el plazo de duración, la entidad bancaria suele esperar un tiempo para dar de baja el aval internamente.

Durante ese tiempo, lo habitual es que la entidad siga cobrando comisiones y no libere las garantías prestadas (prenda, etc.) por el cliente-avalado.

Es, por ello, que si el aval se quiere emitir por tiempo determinado, es recomendable que se concrete a partir de que momento se considerará cancelado sin necesidad de que se devuelva el original.

En esta modalidad de cancelación, es importante que se fije claramente la diferencia entre el plazo del aval y el plazo para ejecutarlo (por regla general, suelen coincidir, pero también se puede pactar que el plazo de ejecución sea superior, y que el beneficiario tenga un plazo para ejecutar el aval, sin perjuicio de que el incumplimiento de la obligación garantizada se haya producido durante la vigencia del aval).

En los casos de los avales emitidos por tiempo indefinido, las opciones para cancelarlos serían o bien la entrega del texto original de la carta-aval o una carta de renuncia del beneficiario a ejecutar dicha garantía.

Dicho de otra manera, la entidad bancaria mantendrá el aval en vigor hasta que se cumpla uno de esos requisitos, cobrando las comisiones que procedan y manteniendo las garantías prestadas por el cliente-avalado.

Por último, cabe hablar de los avales emitidos al amparo de una disposición legal(p.ej.: los avales que garantizan las cantidades entregadas a cuenta al promotor de la vivienda –Ley 57/1968-).

En estos casos, prevalecerán los derechos reconocidos por Ley frente a lo indicado en el aval, por lo que cualquier pacto en contra sería declarado nulo de pleno derecho.

Por lo que si emitieran este tipo de avales por un plazo de duración determinado, este pacto no tendrían validez y regiría la indeterminación del plazo.

Para la cancelación de este tipo de avales, no será suficiente que haya pasado el plazo fijado en el aval, sino más bien que la obligación garantizada se haya cumplido (p.ej.: entrega de la vivienda para la que se entregó las cantidades a cuenta al promotor).

Se tratan de avales con un plus de protección al particular y de ahí que su cancelación se más difícil.

Próximamente, hablaremos sobre la cancelación de avales bancarios emitidos a favor de organismos públicos.

*Publicado, con permiso y colaboración de la fuente original, que puede encontrarse en: http://derechobancario.org/la-cancelacion-del-aval-bancario-parte-ii/

Concurso, ejecución hipotecaria y otras noticias de interés*

Artículo dedicado a la unificación de criterios sobre la interpretación práctica-procesal de la exoneración del pasivo insatisfecho por los Jueces de lo Mercantil, la mediación como requisito previo a la ejecución hipotecaria y la Circular 6/2016.

A modo de resumen, vamos a dar unas breves pinceladas sobre la actualidad en el mundo del derecho bancario y, sobre todo, sobre noticias que guardan relación con el sobreendeudamiento de las personas físicas.

En primer lugar, cabe mencionar que el pasado 15 de junio de 2016 se celebró el Seminario de Jueces de lo Mercantil y Juzgado de Primera Instancia número 50 de Barcelona (ver enlace).

En dicho cónclave judicial, dichos ilustres magistrados unificaron los criterios sobre la interpretación práctica-procesal de la exoneración del pasivo insatisfecho (ex. art. 178 bis de la LC).

Sin duda, una buena guía de referencia para saber los pasos a seguir en caso de solicitar esta medida de liberación de la responsabilidad patrimonial del deudor.

En segundo término, y aunque no es actual (ya que su entrada en vigor fue el 31 de marzo de 2015), también debemos mencionar la Ley 20/2014 (de modificación de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña, para la mejora de la protección de las personas consumidoras en materia de créditos y préstamos hipotecarios, vulnerabilidad económica y relaciones de consumo –ver enlace-), la cual guarda estrecha relación con un reciente artículo publicado en nuestra web (ver artículo) acerca de la futurible obligación legal de realizar un intento de mediación como requisito previo para ejecutar judicial o notarialmente una garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual del deudor.

De esta manera, dicha Ley añadió el artículo 132-4 al Código de consumo de Cataluña, según el cual se establece que: 3. Las partes en conflicto, antes de interponer cualquier reclamación administrativa o demanda judicial, deben acudir a la mediación o pueden acordar someterse al arbitraje. Una vez transcurrido el plazo de tres meses a contar de la notificación del acuerdo de inicio de la mediación sin haber alcanzado un acuerdo satisfactorio, cualquiera de las partes puede acudir a la reclamación administrativa o a la demanda judicial.

Por tanto, y al menos en Cataluña, si un acreedor quiere reclamar judicial o administrativamente su crédito garantizado con hipoteca sobre la vivienda del deudor deberá: a) acudir a mediación o arbitraje, y; b) el acreedor deberá esperar el plazo de 3 meses desde la notificación del acuerdo de inicio de la mediación sin haber alcanzado un acuerdo satisfactorio con el deudor para poder interponer su reclamación.

Como se puede apreciar, es una realidad procesal en Cataluña la mediación como requisito previo a la ejecución hipotecaria, por lo que no es disparatado pensar que, en un futuro cercano, en el resto de España se pida también este intento de mediación como requisito procesal para interponer la demanda o solicitar la ejecución ante notario.

Por último, queremos hablar de la Circular 6/2016, de 27 de abril, del Banco de España, por la que se modifican la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros, y la Circular 1/2013, de 24 de mayo, sobre la Central de Información de Riesgos (ver enlace).

Esta Circular supone la modificación del Anejo IX de la Circular 4/2004, lo que implica, a su vez, la variación de los términos en los que una entidad bancaria debe provisionar un crédito impagado (como puede ser un préstamo hipotecario sobre vivienda).

Norma que afectará posiblemente en la manera de negociar/reclamar una entidad bancaria un crédito impagado con su deudor, ya que en función del impacto que suponga para sus cuentas contables la deuda, la entidad bancaria podría llegar a tener más interés en refinanciar, renegociar, reclamar, extinguir vía dación en pago, etc. dicho crédito impagado.

Dicha Circular entrará en vigor el 1 de octubre de 2016, salvo algunas excepciones.

*Publicado, con permiso y colaboración de la fuente original, que puede encontrarse en: http://derechobancario.org/concurso-ejecucion-hipotecaria-y-otras-noticias-de-interes/