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¿Se ha convertido la cláusula del vencimiento anticipado en los contratos de financiación una cláusula a la deriva, tras la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015?*

BY IN Sin categoría On 18-02-2016

 

El pasado 21 de enero de 2015, se publicó la Sentencia nº 705/2015, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, de 23 de diciembre de 2015, que desestimó los recursos de casación interpuestos por el BBVA y por el Banco Popular, sobre la nulidad por abusivas de determinadas cláusulas contenidas en sus prestamos hipotecarios.

El presente artículo se va a centrar en la doctrina que el Pleno de la Sala del TS ha fijado sobre la cláusula de vencimiento anticipado (ver fundamento de derecho 5º quinto motivo y sexto motivo –páginas 58 y ss.-). Al respecto, cabe decir que una sola sentencia del Pleno de la Sala constituye doctrina jurisprudencial, de ahí la relevancia de la citada sentencia.

En otras palabras, ya pocas dudas caben que las cláusulas de vencimiento anticipado en los contratos de financiación hipotecaria serán objeto de revisión judicial, lo que más dudas genera son sus posibles consecuencias y cuando procederá o no la ejecución hipotecaria.

¿Se ha convertido la posibilidad de resolver un préstamo hipotecario en una acción sin rumbo fijo, a la deriva, en un océano de dudas?

Con esta reflexión retórica, queremos hacer hincapié en la incertidumbre judicial que puede generar la aplicación de la nueva doctrina del TS –dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta opinión-.

Empecemos por el análisis de la cláusula que ha sido objeto de nulidad:

No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses”.

Se trata de la cláusula que establece las condiciones en las que la entidad prestamista puede resolver anticipadamente (es decir, antes de la fecha prevista del vencimiento del préstamo) la financiación concedida y (aquí viene lo más importante) exigir la totalidad de lo debido, más los intereses y gastos correspondientes.

Es decir, el deudor pasa de tener una obligación periódica de x euros a tener de golpe una deuda X más muchos ceros.

Pues, bien, una cláusula de este estilo, según el TS, es válida siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil (Sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras).

En otras palabras, lo que el TS ha criticado –y declarado nulo por abusivo- es que la cláusula de vencimiento anticipado analizada no establecía los términos claros en los que se puede aplicar (en la cláusula no se indicaba si era necesario un importe mínimo de cuotas impagadas, ni el número mínimo de retrasos, ni si permitía al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, pudiendo dar lugar que una sola cuota, incluso un impago parcial de principal o intereses, fuera motivo suficiente para resolver el contrato).

Ahora bien, el problema (y de ahí la incertidumbre señalada) es la fijación de un criterio claro y determinado a la hora de aplicar la facultad del acreedor de resolver anticipadamente el contrato a partir de la publicación de la Sentencia nº 705/2015 del TS.

¿Qué pasará a partir de ahora? ¿cómo se aplicará esta doctrina cada vez que se inicie un procedimiento de ejecución hipotecaria?

Es por ello que nuestra mayor objeción a la nueva doctrina es la falta de determinación clara a la hora de fijar un criterio sin atisbos de dudas de cómo se tiene que aplicar esta facultad de resolución anticipada, reconocida legalmente (ver arts. 1.124 y 1.129 del Cciv., art. 693.2 de la LECiv., etc.). En su defensa, diremos que posiblemente no corresponda a un órgano judicial establecer criterios claros sino principios para interpretar las leyes.

En todo caso, y retomando el análisis de la doctrina, parece subyacer la idea de la justa causa como el principio que determine la posibilidad de admitir judicialmente la validez de la facultad de resolución anticipada.

Justa causa entendida como una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo (sentencia 506/2008, de 4 de junio).

Al respecto, cabe recordar que las últimas reformas del art. 693.2 de la LECiv. establecieron un criterio claro a la hora de poder reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si: a) se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago; b) el incumplimiento de pago fuera de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor haya incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y; c) este pacto constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo.

No obstante, y como ya anunciábamos en nuestro artículo relativo a la nueva regulación europea sobre la financiación hipotecaria a particulares y su especial incidencia en el procedimiento ejecutivo (enlace), la Directiva 2014/17/UE obliga a los Estados miembros a adoptar medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantesantes de iniciar un procedimiento de ejecución (concepto jurídico pendiente de determinar en España).

Asimismo, este plazo de 3 meses no ha sido pacífico por parte de los tribunales españoles, entendiendo el mismo como insuficiente, más aún, después del Auto del TJUE (Sala Sexta), de 11 de junio de 2015. Entre otras resoluciones, cabe citar el auto nº 9/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Igualada, de 19 de enero de 2016; etc.

Pues, bien, siguiendo la doctrina fijada por el Auto del TJUE (Sala Sexta), de 11 de junio de 2015, el TS ha considerado que ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11).

En otras palabras, el cumplimiento del requisito de los 3 plazos mensuales establecido en el art. 693.2 de la LECiv. ya no es una condición necesaria y suficiente para proseguir una ejecución hipotecaria, tan sólo necesaria, según la nueva doctrina del TS.

Por tanto, los tribunales de instancia podrán revisar si la resolución anticipada del préstamo es válida conforme los criterios señalados por el TS: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Lo sentimos, pero lo tenemos que decir –con los máximos respetos, eso sí-: la cláusula de vencimiento anticipado se ha convertido en un galimatías procesal.

En nuestra opinión, y conscientes de la posible incertidumbre judicial que se va a generar con la aplicación de esta nueva doctrina y de sus posibles consecuencias –algunas no deseadas-, el TS dedica varios párrafos finales del fundamento de derecho 5º quinto motivo de la citada sentencia a realizar un alegato de defensa acerca de la conveniencia del procedimiento de ejecución hipotecaria (respecto del procedimiento declarativo, como pueden ser la aplicación del derecho de enervamiento prevista en el art. 693 de la LEC o la posibilidad liberatoria del art. 579 de la LEC), así como de evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad (a lo que habría que añadir, abusos por parte de algunos ejecutados).

Sinceramente, la sensación que se le queda a uno después de leer este motivo es si no habría sido más fácil haber optado por un criterio más claro y evitar posibles vaguedades e interpretaciones interesadas.

Sea como fuere, vamos a analizar brevemente las nuevas premisas exigidas doctrinalmente para la validez de la facultad resolver anticipadamente la totalidad del préstamo: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

¿En qué se traduce esa justa causa, esa verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo, a las que hace referencia la doctrina del TS?

Pues, bien, y parafraseando un término que está en boga, la cláusula suelo de dicha doctrina (su límite inferior necesario) parece establecerse en la existencia de, al menos, 3 cuotas mensuales impagadas (ex. art. 693.2 de la LEC.), pero su techo (su límite a partir del cual sí o sí deberá entenderse válida su aplicación) parece difuminarse. ¿Cuál será el número máximo de cuotas que se podrá exigir al acreedor para que su ejecución sea valida y justa?

Al respecto, queremos trasponer dos ideas que pueden servir de juicio jurídico-reflexivo de cara a interpretar los requisitos señalados por la STS.

La primera es la dimensionalidad de la esencialidad de la obligación incumplida y la gravedad del incumplimiento.

Desde nuestro punto de vista, un error (insistimos, dicho sea con los debidos respetos al máximo tribunal) es entender la relación entre acreedor y deudor de una reclamación judicial ejecutiva hipotecaria como lineal, sin atender a otras dimensiones del problema del impago de un préstamo, como son las provisiones que deben realizar las entidades financieras cada vez que un particular impaga.

De esta manera, el número mágico de 3 mensualidades (que a veces parece sacado de la chistera) tiene un correlativo lógico-financiero (desconocemos si de manera consciente o inconsciente) con la obligación que tiene la entidad de provisionar el 25% de la deuda pendiente (menos un valor estimado de la garantía hipotecaria –que suele ser el 80% del valor de tasación si se trata de vivienda habitual-) a los 90 días de producirse el primer impago.

Porcentaje de provisión que va aumentado hasta quedar completado al pasar un año y un día.

Es más, y aunque el préstamo hipotecario se rehabilite (el deudor se ponga al día), probablemente, la entidad no pueda liberar el dinero provisionado hasta que no pase un tiempo prudencial (es decir, existe un daño cautivo, preso de su propia prudencia, ya que más provisiones se traducen en menos liquidez y menos beneficios para la entidad, accionistas y clientes –en forma de nueva financiación-).

No parece justo, a priori, que una entidad deba drenar sus ingresos en provisiones y, a su vez, judicialmente, no se le permita ejecutar la garantía hipotecaria que ostenta.

Si se quiebra esta correlación entre lo jurídico y lo financiero (3 meses o 90 días) parece que podemos llegar a situaciones nada deseables.

Por tanto, y dejamos esta idea en barbecho, para vuestro propio análisis, si cabe contemplar como requisito de la esencialidad de la obligación incumplida y la gravedad del incumplimiento, la necesidad de acreditar el daño que le está ocasionando el incumplimiento del deudor, vía provisiones.

De esta manera, y si no existe un daño directo en provisiones (en ocasiones, no siempre hay que provisionar), se podría contemplar la posibilidad de alargar el plazo para considerar válida la cláusula de vencimiento anticipado. En caso que se pueda acreditar el daño directo a la entidad por el impago del deudor, parece razonable que permitir al acreedor continuar con la ejecución.

La segunda idea que queremos plasmar es la posibilidad de que toda la problemática generada por las cláusulas de vencimiento anticipado se reduzca a sólo ejecutar por la cantidad debida (y no anticipar el resto de la deuda).

Es decir, que el acreedor reclame la ejecución de la garantía hipotecaria sólo por las cuotasrealmente impagadas.

Esta posibilidad está prevista en el art. 693.1 de la LECiv., señalándose que si para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedaren por vencer otros plazos de la obligación, se verificará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha.

Ahora bien, lo que no prevé la referida norma (y de ahí su posible inseguridad) es que pasaría si el deudor satisface el importe reclamado judicialmente antes de llegar la subasta.

Todo parece apuntar que el acreedor tuviese la posibilidad de iniciar nuevas ejecuciones, tantas veces se haya impagado el préstamo por 3 mensualidades.

Pero en estos casos, ¿se aplicaría de forma análoga la previsión establecida para la rehabilitación de préstamos establecida en el apartado 3 del mismo artículo (liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor)?

¿El acreedor ya podría resolver anticipadamente la totalidad del préstamo ante nuevos impagos?

A modo de conclusión, y como se indica en la obra El sobreendeudamiento de las personas físicas y familias, la normativa española sigue mostrándose insuficiente para resolver los problemas de insolvencia de las personas físicas, al no ser posible analizar el origen del mismo y sus posibles soluciones, cuestiones que se exceden del ámbito del procedimiento ejecutivo.

En todo caso, y tal y como se indica en dicha obra (página 301 del libro El sobreendeudamiento de las personas físicas y familias), y hasta que se resuelva el problema normativo indicado, se defiende el uso del términodeudor responsable (rechazándose el concepto de deudor de buena fe), el cual se compone de elementos objetivos y medibles como puede ser el porcentaje de endeudamiento que ha solicitado a la hora de adquirir un inmueble, un vehículo, etc.; estableciéndose diferentes niveles de protección en función de aquellas personas patrimonialmente responsables frente a las que no, las cuales, fruto de su insensatez, no deben tener el mismo respaldo jurídicoDe esta manera, y al igual que en los últimos años se ha utilizado el término responsable a la hora de hablar de la financiación (préstamo responsable) o de las entidades bancarias, es lógico que se utilice el mismo calificativo y se mida bajo la misma vara al deudor persona física.

En definitiva, y a efectos prácticos, aquel deudor que haya sido responsable y haya pagado regularmente su préstamo y limitado su financiación responsablemente al valor de la garantía y a su capacidad de reembolso, gozará de un nivel de protección mayor cuando se vea envuelto en un proceso de ejecución hipotecaria, de tal manera que si: a) debe menos que el valor estimado de la garantía, la entidad no tendrá que provisionar lo adeudado y posiblemente se retrase el inicio de su ejecución, pudiendo hacer frente a las cantidades impagadas; b) el valor de adjudicación en caso de ejecución hipotecaria será como mínimo del 60% del valor de subasta, lo que supondrá que pueda obtener un posible beneficio si debe menos de ese 60% y no hay cargas posteriores, etc.

*Artículo publicado originariamente en http://derechobancario.org/se-ha-convertido-la-clausula-del-vencimiento-anticipado-en-los-contratos-de-financiacion-una-clausula-a-la-deriva-tras-la-sts-no-7052015-de-23-de-diciembre-de-2015/ y reproducido en este blog con permiso expreso de sus autores. 


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3, 2, 1, 0… La cuenta atrás para el fin del procedimiento de ejecución hipotecaria (english version)*.

BY IN Sin categoría On 09-02-2016

Cada vez queda menos tiempo para que venza el plazo para transponer en España la Directiva 2014/17/UE sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Y es que los Estados miembros (entre los que se incluye España) deberán haber transpuesto dicha Directiva a más tardar el 21 de marzo de 2016 (ex. art. 42 de la citada norma europea).

Muchos son los cambios introducidos por esta nueva normativa que intenta armonizar a nivel europeo la legislación en materia de financiación hipotecaria a particulares sobre vivienda, pero en este artículo, hemos querido centrarnos cómo afectará al proceso de ejecución hipotecaria.

De esta manera, el art. 28 de la Directiva 2014/17/UE regula las directrices que marcarán el nuevo hábitat en el que sobrevivirán ejecutantes, ejecutados y, como no, jueces.

En primer lugar, la norma europea obliga a los Estados miembros a adoptar medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución.

Concepto jurídico (razonablemente tolerantes) pendiente de determinar en España, pero que podría apuntar a los plazos en los que se debe considerar resuelto el contrato de financiación.

Al respecto, cabe recordar que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ya introdujo una modificación el art. 693 de la LECiv, al establecer un límite para poder iniciar la ejecución hipotecaria de al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o, un número de cuotas tal que suponga que el deudor haya incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses.

No obstante, este plazo de 3 meses no ha sido pacífico por parte de los tribunales españoles, entendiendo el mismo como insuficiente más aún, después del Auto del TJUE (Sala Sexta), de 11 de junio de 2015.

Entre otras resoluciones, cabe citar el auto nº 9/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Igualada, de 19 de enero de 2016; etc.

Por otro lado, el término razonablemente tolerantes podría llegar a vislumbrar la imposición de acudir a un procedimiento de mediación o conciliación como requisito previo al inicio de una ejecución hipotecaria, reivindicación que desde hace años vienen reclamando los tribunales españoles.

Sea como fuere, habrá que todavía esperar la transposición de este término a la normativa española y al resto de los Estados miembros para saber con más certeza que consecuencias tendrá en el proceso de ejecución hipotecaria.

El segundo aspecto que la Directiva 2014/17/UE señala es la limitación a los intereses de demora.

Sin fijar un criterio concreto (como  podría ser un porcentaje máximo que se puede cobrar o una fórmula para calcular los mismos), la norma europea prohíbe los recargos por impago que excedan de lo necesario para compensar al prestamista de los costes que le acarree el impago.

No podemos predecir lo que finalmente ocurrirá con los intereses de demora, pero una posible solución podría ser la ya marcada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que limitó los intereses de demora objeto de reclamación, no pudiendo ser éstos superiores a tres veces el interés legal del dinero y debiendo devengarse sólo sobre el principal pendiente de pago (ex. art. 114 de la Ley Hipotecaria).

Otra posible opción sería la establecida jurisprudencialmente por la doctrina del TS. De esta manera, La sentencia núm. 265/2015 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 22 de abril de 2015, consideró que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones.

En tercer lugar, el art. 28 de la Directiva 2014/17/UE ha marcado los pasos hacía donde debe dirigirse el procedimiento de ejecución, señalando la norma europea que se deberán adoptar medidas que faciliten el reembolso en aquellos casos en que la deuda no quede saldada al término del procedimiento de ejecución, con el fin de proteger al deudor.

Tras estos pasos, parece entreverse una idea clara: la extinción de la deuda (o la cuasi-extinción) con la ejecución del bien hipotecado, con el fin de evitar el mayor número de situaciones de sobreendeudamiento prolongadas en el tiempo, que provocan la muertecivil de muchos ejecutados.

En conexión con las nuevas medidas al procedimiento de ejecución hipotecaria que la citada Directiva impondrá, cabe mencionar las posibles consecuencias en casos que no se cumplan con los nuevos requisitos de evaluación de la solvencia del cliente-consumidor exigidos por el art. 18 y, sobre todo, como afectará su incumplimiento como posible causa de oposición al procedimiento de ejecución hipotecaria.

De esta manera, el art. 18 de la mencionada Directiva obliga a las entidades prestamista a sólo conceder financiación cuando del resultado de la evaluación de la solvencia se concluya que es probable que el deudor pueda cumplir con sus obligaciones (el préstamo responsable).

Dicho de otra manera, toda solicitud de financiación concedida debe contar con el resultado positivo de la evaluación de la solvencia del consumidor, pero no todo resultado positivo de la evaluación de la solvencia implica la concesión automática de la financiación.

Por tanto, la evaluación de la solvencia se configura como una obligación en fase precontractual (Cuena[1]), en la que el prestamista debe emplearla diligencia profesional necesaria para evitar aquellos escenarios de incumplimiento por parte del deudor.

Obviamente, no debe entenderse incumplida dicha obligación en todo supuesto de insolvencia del deudor, ya que no se puede exigir al prestamista la certeza de la solvencia del deudor.

No obstante, lo que sí que parece que se podría llegar a exigir a la entidad prestamista es que tenga que demostrar que ha empleado toda la diligencia debida para asegurarse de que el cliente tenía capacidad de pago suficiente para afrontar la operación concedida con la información que tuvo a su alcance.

Asimismo, lo que también parece inferirse de la citada norma es la prohibición de conceder financiación en caso que la evaluación de la solvencia resulte negativa. Incluso, se deberá informar al cliente, en determinados supuestos, del motivo de la denegación (consulta de una base de datos, etc.).

Estos deberes de diligencia vienen a reforzar la noción de préstamo responsable como mecanismo de prevención del sobreendeudamiento privado y, por ende, el objetivo de recuperar la confianza de los consumidores en el mercado crediticio hipotecario.

Hay que entender que los efectos de tal incumplimiento solo se desencadenarán si finalmente el deudor deviene insolvente, pudiendo tener la sanción efectos en el contrato con el consumidor al que se le prestó dinero, cuando no cumplía los requisitos de solvencia suficientes.

Y en este aspecto (las consecuencias del incumplimiento), es difícil predecir cómo será la transposición de la Directiva 2014/17/UE y su desarrollo en el sistema jurídico español, pero todo apunta a que seguirá la línea ya marcada por una política de concesión responsable y prudente en materia de financiación hipotecaria sobre vivienda.

Por ejemplo, en Francia, el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia conlleva la pérdida de intereses remuneratorios (art. 311-48 del Código de Consumo).

En todo caso, y a la espera de lo que pueda pasar en los próximos meses, lo cierto es que las entidades que forman parten del sector crediticio hipotecario deberán ir preparándose para las nuevas reformas comentadas.

[1]Cuena, M. (2014): Evaluación de la solvencia y créditos hipotecarios. El Notario del S.XXI, página 32. Publicación julio/agosto 2014. Disponible en: http://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/3813-evaluacion-de-la-solvencia-y-creditos-hipotecarios

 

*Artículo escrito por Derecho Bancario, patrocinado por Libroley. 

Ver artículo en la web, en cuya página principal puede suscribirse al boletín semanal de Libroley.

 

3, 2, 1, 0… Countdown to the end of foreclosure proceedings as we know them.

 

The deadline is fast approaching for Spain to transpose European Parliament Directive 2014/17/EU on credit agreements for consumers relating to residential immovable property.

And that is because member states (including Spain) should have incorporated said Directive by 21 March 2016 at the latest (according to Art. 42 of the regulation itself).

Many changes are introduced by this new code which aims to harmonise mortgage credit legislation across the European Union. In this article, however, we have focussed on how it will affect the process of foreclosure.

Article 28 of Directive 2014/17/EU provides the regulatory framework which establishes a new working habitat for plaintiffs, defendants and, of course, judges.

Firstly, the European regulation obliges Member States to adopt measures that encourage creditors to exercise reasonable forbearance before foreclosure proceedings are initiated.

This legal concept (reasonable forbearance) has yet to be defined in Spain, although it could be understood in terms of the time periods in which  borrowers are considered to be in anticipatory breach of credit agreements.

In this respect, it is worth recalling that Spanish Law 1/2013, passed on 14 May, already amended Article 693 of the Civil Procedural Act by establishing a limit to initiate foreclosure proceedings of three months’ failure to meet mortgage repayments or a total number of non-payments equalling at least three months’ quotas.

However, this three-month limit has not appeased the Spanish courts andshould be considered insufficient, even more so after the Order of the Court of Justice (Sixth Chamber), 11 June 2015.

Among other decisions, it is worth citing Order Nº 9/2016 by the Igualada Court of First Instance and Instruction Nº 1 on 19 January 2016.

The term reasonable forbearance, meanwhile, could herald the obligation to undertake mediation or conciliation proceedings as a pre-requisite to initiating a mortgage credit foreclosure process, a measure which the Spanish courts have been demanding for a number of years.

In any case, we will have to wait until this term is transposed into Spanish Law and into the laws of other Member States in order to understand with greater certainty what consequences it will have on foreclosure proceedings.

The second issue addressed by Directive 2014/17/EU is a cap on default interest charges.

Without establishing specific criteria (such as a maximum percentage chargeable or a formula to calculate rates) the EU regulation prohibits default charges that are greater than necessary to compensate the creditor for costs incurred as a result of the default.

We cannot predict what the final outcome will be with regard to default charges, although a possible solution may be that already established in Law 1/2013, 14 May, which limits the default interest chargeable to three times the legal interest rate, calculated only on the outstanding capital (amendment to art. 14 of the Mortgage Law).

Another possible option would be that established jurisprudentially by the Supreme Court. In this respect, Sentence Nº 265/2015 of the Supreme Court, Civil Chamber, on 22 April 2015 considered that the increase of two percentage points contemplated in art. 576 of theCivil Procedural Act to establish default interest rates is the most adequate legal criteria to set the default interest   on personal loans agreed with consumers, as it does not impose a high level of charges on those who have failed to meet their repayments.

Thirdly, art. 28 of Directive 2014/17/EU indicates the route foreclosure processes should take, stating that in those cases where outstanding debt remains after foreclosure proceedings, measures to facilitate repayment should be in placeso as to protect consumers.

Thus far, a clear idea can be discerned: final settlement (or quasi-settlement) of mortgage credits though foreclosure, aimed, as far as possible, at avoiding situations of long-term over-indebtedness and the consequent social disenfranchisement of many borrowers after foreclosure.

Related to the new measures in the foreclosure process which the Directive will imply, it is worth mentioning the possible consequences in those cases which do not comply with the new requirements to assess consumer credit worthiness outlined in art. 18 and, most of all, how non-compliance may be taken as cause for opposition to foreclosure proceedings.

Article 18 of the Directive obliges creditorsto grant loans only when the result of the creditworthiness assessment indicates that the obligations resulting from the credit agreement are likely to be met (responsible lending).

In other words, every application where a loan is granted should include a positive creditworthiness assessment of the consumer, although a positive creditworthiness assessment does not automatically imply that finance will be provided.

A credit-worthiness assessment, then, is conceived as a pre-contractual obligation (CUENCA[1]) in which the lender should employ the professional diligence necessary to avoid mortgage default situations on the part of the debtor.

Obviously, non-compliance of this obligation should not be assumed in every case of borrower insolvency, as the lender cannot be expected to guarantee with absolute certainty the borrower’s creditworthiness.

However, what the lender could be asked to provide is evidence that it had employed an appropriate level of due diligence, with the information available, to check that the consumer had sufficient capacity to meet the credit repayment obligations as agreed.

What may also be inferred from this regulation is that finance must not be provided when a creditworthiness assessment is negative. Furthermore, the client should be informed, in certain cases, of the reason for refusal (database checks etc.).

These due diligence tasks reinforce the notion of responsible lending as a mechanism to prevent private over-indebtedness and, consequently, support the goal of restoring consumer confidence in the mortgage market.

It is important to underline that the effects of non-compliance only come into play if the debtor is unable to meet his obligations. In this case, the lender may be penalised with effect to loan contracts with consumers who did not meet creditworthiness requirements.

In this respect (the consequences of non-compliance) it is difficult to predict how Directive 2014/17/EU will be transposed and develop within the Spanish legal system, although every indication is that it will follow the  already-established route of responsible and prudent home mortgage lending.

In France, for example, failure to assess consumer creditworthiness is penalised with the loss of remunerative interest (art. 311-48 of the Consumer Code).

In any case, and pending developments over the next few months, the financial institutions that make up the mortgage lending market in Spain should certainly start getting ready for the new reforms outlined here.

[1]Cuena, M. (2014): Evaluación de la solvencia y créditos hipotecarios. El Notario del S.XXI, page 32. July/August Issue 2014. Available at: http://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/3813-evaluacion-de-la-solvencia-y-creditos-hipotecarios


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